El Supremo se divide en la STS 286/2025
En la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 286/2025, dictada el 27 de marzo, la mayoría de la Sala Segunda confirma la condena a dos años de prisión a un reincidente por la comisión de un delito contra la salud pública consistente en dos actos de venta de resina de hachís —una porción de 1,33 gramos y otra de 2,65 gramos—, además de la tenencia de 0,5 gramos adicionales con fines de distribución.
La conducta fue considerada típica y penalmente relevante por la Sala, que aplicó el tipo básico del artículo 368 del Código Penal y la agravante de reincidencia para fundamentar la pena impuesta.
Sin embargo, el magistrado Javier Hernández García emitió un extenso y fundamentado voto particular, discrepando de la postura mayoritaria y proponiendo una respuesta penal mucho más proporcional al hecho cometido.
La tesis del magistrado disidente
El voto del magistrado sostiene que debería haberse aplicado el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal, el cual permite reducir considerablemente la pena cuando concurren dos condiciones acumulativas:
- Una escasa entidad del hecho
- La concurrencia de circunstancias personales del autor que no desaconsejen la atenuación. Según el voto, ambos requisitos se cumplen de forma inequívoca:
«Los hechos que se declaran probados… permiten identificar los presupuestos fácticos y normativos del tipo atenuado del artículo 368.2 CP cuya aplicación se pretende por el recurrente».
El magistrado hace hincapié en que la cantidad total de droga es muy reducida —menos de 4 gramos vendidos y medio gramo para tenencia con finalidad de venta—, lo cual revela una «muy escasa cantidad de droga» y una «menor gravedad del injusto típico cometido». Además, aclara que la reincidencia del condenado, si bien operativa como agravante, no puede distorsionar el juicio de escasa entidad del hecho:
«La circunstancia de reincidencia no puede alterar la escasa entidad del hecho en términos de desvalor, que actúa como parámetro objetivo prioritario de adecuación típica».
Esta interpretación pone el foco en el núcleo de la acción típica, y no en las circunstancias personales como elemento central del juicio de reproche.
Una crítica a la lógica punitiva mayoritaria
El magistrado Hernández lanza una crítica estructural a la construcción de la sentencia mayoritaria, al denunciar que produce un doble efecto agravatorio prohibido. Primero, niega el acceso al subtipo atenuado por la existencia de antecedentes penales, y después utiliza esa misma reincidencia para justificar la imposición de la pena en su mitad superior:
«Provoca que una parte muy significativa de la pena impuesta no se funde en la gravedad del hecho sino en un juicio de reproche personal al autor por su previa conducta criminal».
Esta estrategia argumentativa, advierte el magistrado, desplaza el eje del Derecho Penal desde la conducta actual hacia el historial delictivo del autor, invirtiendo la lógica garantista que debe regir un sistema penal moderno. En sus propias palabras:
«Una política criminal cada vez más inclinada a convertir la reincidencia en uno de los ejes del diseño de los tipos penales… termina por sepultar los fundamentos de un derecho penal limitado por la culpabilidad por el hecho».
Una propuesta alternativa: once meses y 29 días
El voto particular plantea una solución jurídica más proporcionada, que combina la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 CP con el reconocimiento de la agravante de reincidencia.
En virtud de ello, el magistrado propone una pena de 11 meses y 29 días de prisión, alejándose de los 2 años impuestos por la mayoría.
«Materialmente, provoca un doble efecto agravatorio… Resultado punitivo carente de toda correspondencia con los marcadores de antijuricidad exteriorizada mediante la acción delictiva y con el principio de responsabilidad por el hecho».
Este enfoque privilegia la proporcionalidad, evitando que el castigo se fundamente exclusivamente en la hoja de antecedentes del acusado, y respetando así los límites constitucionales de la pena.
Valor doctrinal y proyección garantista
Este voto particular se enmarca en una corriente jurisprudencial que exige una mayor racionalidad y contención en la aplicación de la agravante de reincidencia, especialmente cuando se trata de delitos de escasa lesividad social y económica.
El magistrado refuerza su posición con argumentos técnicos y referencias al Derecho Penal europeo, en particular a la Decisión Marco 2004/757/JAI, que promueve una respuesta penal proporcionada en materia de tráfico de drogas.
Además, el voto subraya el riesgo de que se consolide una política criminal cada vez más punitivista y menos diferenciada, donde el criterio de reincidencia funcione como mecanismo de agravación automática y permanente, sin valorar la verdadera entidad del hecho delictivo.
Este texto disidente interpela tanto al legislador, que debe reflexionar sobre el alcance y función de las agravantes, como a los jueces, que deben valorar si la pena impuesta guarda proporcionalidad con el bien jurídico afectado y la acción concreta realizada.
Una reflexión necesaria en un momento histórico caracterizado por una tendencia expansiva del Derecho Penal, que amenaza con desdibujar los principios de mínima intervención, proporcionalidad y legalidad estricta.
¿Debe tratarse igual al reincidente ocasional por hechos menores que al gran traficante reincidente?
El voto de Hernández responde con claridad: no.
