Análisis de la STS 294/2025 y los límites penales del artículo 368 CP
Hechos probados: una venta observada, una cantidad irrelevante
La sentencia analiza el caso de Lázaro, un ciudadano sin antecedentes penales, detenido en Magaluf (Mallorca) la madrugada del 9 de julio de 2020 tras vender un envoltorio de cocaína a un turista británico por 50 euros.
Los agentes de policía observaron la entrega de la sustancia y el posterior consumo por parte del comprador, al que le incautaron la droga. En el momento de la detención, al acusado se le intervinieron 100 euros: el pago recibido y otros 50 euros guardados en el cinturón del pantalón.
El análisis toxicológico arrojó un dato clave: la sustancia incautada tenía una pureza del 19,15%, y su peso total era de 0,093 gramos, lo que equivale a 0,017 gramos netos de cocaína pura, valorada en apenas 4,83 euros.
El tipo penal: delito contra la salud pública de menor entidad
Lázaro fue inicialmente condenado por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Palma de Mallorca y dicha condena fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial.
Se le impuso 1 año y 6 meses de prisión por un delito contra la salud pública del artículo 368 CP, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.
Dicho precepto sanciona la ejecución de actos de cultivo, elaboración, tráfico, o cualquier otro que favorezca el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, con penas agravadas si se trata de sustancias especialmente dañinas como la cocaína.
El razonamiento del Tribunal Supremo: dosis por debajo del umbral psicoactivo
El recurso de casación se basó en la infracción de ley (art. 849.1 LECrim), al considerar que la escasísima cantidad de droga intervenida no podía integrar el tipo penal por ausencia de lesividad para la salud pública, elemento esencial del art. 368 CP.
El Tribunal Supremo estimó el recurso y absolvió al acusado, apoyándose en su reiterada doctrina sobre la “dosis mínima psicoactiva”.
Según el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, y conforme al Informe del Instituto Nacional de Toxicología, la cantidad mínima de cocaína que puede generar efectos en el organismo y, por tanto, justificar la intervención penal es de 50 miligramos (0,05 g) de principio activo.
En este caso, la cantidad intervenida era de 0,017 g netos de cocaína pura, muy por debajo del umbral exigido, por lo que el bien jurídico protegido –la salud pública colectiva– no resultaba ni siquiera potencialmente amenazado.
Doctrina de la insignificancia y peligro abstracto
La sentencia (FJ 3.º) recuerda que el art. 368 CP es un delito de peligro abstracto, pero el tipo penal requiere que exista, al menos, una aptitud objetiva para dañar la salud pública. En palabras del Alto Tribunal:
“Cuando la cantidad es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido.”
Esta interpretación se ha consolidado en sentencias como la STS 1081/2003, STS 587/2017 o STS 723/2017, que consideran que la nimiedad de la sustancia excluye la punibilidad aunque haya existido una entrega efectiva.
El principio de intervención mínima y el principio de lesividad imponen, por tanto, un límite claro: el Derecho penal no debe sancionar actos objetivamente inofensivos para el bien jurídico protegido.
¿Qué se entiende por “dosis mínima psicoactiva”?
Se trata del mínimo umbral de principio activo de una sustancia capaz de producir efectos fisiológicos perceptibles en el sistema nervioso central.
El criterio fue establecido por el Instituto Nacional de Toxicología y adoptado por el Pleno del Tribunal Supremo como parámetro técnico para evaluar la relevancia penal de las microdosis.
En el caso de la cocaína, ese mínimo es de 50 mg de principio activo. En la STS 294/2025 se constató que el acusado portaba solo 17 mg, es decir, un 34% del umbral mínimo, lo que supone un caso típico de ausencia de tipicidad penal material.
Fallo: libre absolución y costas de oficio
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación y revoca la condena, declarando la libre absolución del acusado. No se impone pena alguna ni costas procesales, en virtud del artículo 901 LECrim.
Conclusión: el Derecho penal no castiga meras apariencias
La STS 294/2025 constituye un ejemplo paradigmático de cómo el Tribunal Supremo modula la aplicación del art. 368 CP para evitar condenas desproporcionadas cuando los hechos, aunque formalmente típicos, carecen de entidad lesiva real.
El fallo reafirma que el principio de lesividad es un límite infranqueable: no todo acto de tráfico de drogas debe ser castigado, sino solo aquellos que generen un riesgo mínimamente acreditable para la salud pública.
En definitiva, esta sentencia refuerza el valor del criterio técnico de la “dosis mínima psicoactiva” como garantía de justicia penal y proporcionalidad, y aleja al sistema punitivo de una lógica meramente simbólica o represiva.
