La presunción de inocencia, la inferencia sobre el destino al tráfico y los límites del artículo 368 CP
Introducción. El problema no es la sustancia, sino la prueba
El delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal ha sido tradicionalmente uno de los ámbitos donde con mayor frecuencia se producen
inferencias probatorias expansivas, especialmente en lo relativo al destino de la sustancia intervenida.
Cantidad, pureza, contexto y perfil del acusado se convierten a menudo en elementos a partir de los cuales los tribunales de instancia deducen la finalidad de tráfico, no siempre con el rigor exigible desde la óptica del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
La
Sentencia del Tribunal Supremo núm. 965/2025 (STS 5336/2025) constituye un ejemplo particularmente ilustrativo de los
límites constitucionales de la prueba indiciaria en este ámbito.
No introduce una nueva doctrina sobre el tipo penal ni redefine los elementos subjetivos del delito, pero sí recuerda con claridad que
no toda posesión de droga permite afirmar legítimamente un destino al tráfico, y que las explicaciones ofrecidas por el acusado no pueden ser descartadas de forma selectiva cuando resultan verosímiles.
Hechos probados
Los hechos declarados probados en la sentencia de instancia —y que constituyen el único punto de partida del enjuiciamiento— son los siguientes:
Se declara probado que la acusada, Dña. Mariola, mayor de edad, provista de DNI NUM000 y sin antecedentes penales, fue retenida en el establecimiento comercial H&M sito en el Paseo de Gracia número 11 de Barcelona, por hechos objeto de otro procedimiento distinto.
Con ocasión del cacheo superficial practicado, se le intervino una bolsa que contenía una sustancia cristalina de color blanquecino, con un peso neto total de 1,796 gramos, que tras su análisis resultó ser metanfetamina, con una riqueza del 80,3 % ± 4 %, lo que arrojaba una cantidad total de principio activo de 1,44 gramos ± 0,07 gramos.
La sentencia de instancia añadió que la acusada poseía la sustancia
para el tráfico con terceros, fijando como referencia que el precio de 250 gramos de metanfetamina (MDMA/éxtasis) en el mercado ilícito sería de unos 10,49 euros, lo que permitiría estimar un valor aproximado de 41,6 euros para la sustancia intervenida.
Precisamente esta inferencia relativa al destino al tráfico es la que será objeto de revisión por el Tribunal Supremo.
El núcleo del recurso: la inferencia sobre el destino al tráfico
El recurso de casación se articula, en lo que aquí interesa, sobre la
vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), al considerar que la condena se apoya en una inferencia carente de solidez suficiente.
La acusada sostuvo que
no era consumidora de metanfetamina, sino de cocaína, y que había adquirido la sustancia intervenida
por error, al ser más barata y de apariencia similar. Alegó, además, que la cantidad intervenida era compatible con el autoconsumo, sin que existiera ningún otro indicio típico de tráfico.
El Tribunal Supremo no transforma esta alegación en una cuestión de error de tipo ni en un análisis del elemento subjetivo del delito. Lo que hace es algo más elemental y, al mismo tiempo, más contundente:
examinar si la inferencia condenatoria supera el estándar constitucional de racionalidad.
Cantidad, consumo y ausencia de indicios periféricos
Uno de los elementos decisivos del razonamiento del Tribunal Supremo es la
cantidad efectivamente intervenida, tanto en peso neto como en principio activo.
La Sala recuerda que la cantidad de principio activo (en torno a
1,44 gramos) se sitúa
dentro de los márgenes que la jurisprudencia considera compatibles con el acopio para autoconsumo durante varios días, tomando como referencia una dosis diaria aproximada de 0,48 gramos y un límite orientativo de hasta 2,4 gramos.
Pero el Tribunal no se limita a una comparación aritmética. Subraya que
no concurre ninguno de los indicios periféricos clásicos del tráfico:
- – ausencia de básculas o balanzas,
- – inexistencia de sustancias de corte
- – falta de cantidades relevantes de dinero,
- – inexistencia de observación policial de actos de venta.
En ese contexto probatorio, la inferencia de destino al tráfico se revela
excesivamente abierta, hasta el punto de admitir explicaciones alternativas igualmente plausibles.
La explicación de la acusada y su valoración probatoria
Uno de los aspectos más relevantes de la sentencia es la forma en que el Tribunal Supremo valora la explicación ofrecida por la acusada.
La Sala afirma expresamente que la versión de haber adquirido la sustancia
por error, al confundirla con cocaína, resulta
verosímil o, al menos, posible, atendiendo a la apariencia morfológica de la sustancia, su menor precio y el perfil de consumo alegado.
Y añade una advertencia de gran importancia práctica:
La declaración del acusado
no puede ser fragmentada, aceptando solo aquello que perjudica su posición y descartando sin más lo que podría favorecerla. Si la explicación es razonable y no resulta desmentida por otros elementos probatorios,
no puede operar en contra del reo.
Presunción de inocencia y prueba indiciaria
El Tribunal Supremo recuerda su consolidada doctrina constitucional sobre la prueba indiciaria: la inferencia solo es legítima cuando se apoya en indicios plurales, acreditados y cuando el razonamiento que conduce a la conclusión es lógico, cerrado y no admite explicaciones alternativas razonables.
Cuando, por el contrario, la inferencia es
tan abierta que permite una pluralidad de conclusiones viables sin que ninguna pueda darse por plenamente acreditada, se produce una
vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Eso es exactamente lo que, a juicio del Tribunal Supremo, ocurre en este caso.
Consecuencia: absolución
Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal Supremo
estima el recurso de casación, casa y anula la sentencia condenatoria y dicta una segunda sentencia absolutoria, suprimiendo del relato fáctico toda referencia al destino de la sustancia al tráfico.
La absolución no se basa en una reinterpretación del tipo penal ni en la apreciación de un elemento subjetivo distinto, sino en algo previo y fundamental:
la insuficiencia de la prueba para desvirtuar la presunción de inocencia.
Conclusión
La STS 5336/2025 no afirma que comprar la droga equivocada sea lícito, ni introduce una nueva categoría dogmática. Hace algo más sencillo y, por ello, más relevante:
recuerda que el delito contra la salud pública no puede construirse sobre inferencias débiles ni sobre sospechas no corroboradas.
Cuando la cantidad es compatible con el autoconsumo, cuando no existen indicios periféricos de tráfico y cuando la explicación del acusado resulta verosímil,
la condena no puede sostenerse constitucionalmente.
En ese contexto, la frase “comprar la droga equivocada no es delito” no es una provocación, sino la consecuencia lógica de un principio básico:
en Derecho penal, la duda razonable no se resuelve condenando, sino absolviendo.
