¿Es delito negarte a recoger a tu hijo?

El Tribunal Supremo acota el delito del art. 226.1 CP: una negativa puntual del progenitor a hacerse cargo de su hija menor no integra delito de abandono de familia

Hechos probados

La resolución de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 766/2025, de 24 de septiembre de 2025) parte de los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), que son asumidos como base fáctica inalterable en casación.

1. El acusado, Juan María, es progenitor de Enma, menor de 14 años. La guarda y custodia efectiva de la menor correspondía a la madre, no al acusado, en el momento de los hechos (3 y 4 de marzo de 2022).
2. El día 3 de marzo de 2022, aproximadamente a las 19:30 horas, la menor acudió al domicilio de Jacinta, madre de una amiga, manifestando que no deseaba o no podía regresar al domicilio materno. Jacinta contactó con el padre para que se hiciera cargo de la menor. Este rehusó ir a recogerla.
3. Ante la situación descrita, la Guardia Civil intervino y, en dependencias oficiales, requirió formalmente al progenitor para que asumiese la custodia inmediata de la menor esa noche. El acusado nuevamente se negó y no compareció en el cuartel.
4. Durante todo el periodo comprendido entre la tarde del 3 de marzo y la tarde del 4 de marzo de 2022, la menor no quedó sola ni desprotegida de hecho: primero permaneció bajo el cuidado de una adulta conocida (Jacinta) y, posteriormente, bajo control policial en dependencias de la Guardia Civil, con previsión —en caso de no recogida por el entorno familiar— de remisión a un recurso de protección de menores.
5. Finalmente, el 4 de marzo de 2022, en torno a las 17:20 horas, la madre se personó en dependencias policiales y asumió nuevamente la guarda de la menor.

Es decir: el episodio se concreta en una negativa reiterada del padre a hacerse cargo de su hija durante unas horas, pero la menor permaneció en todo momento acompañada por adultos y bajo control institucional y, en un plazo inferior a 24 horas, fue reintegrada al círculo materno. Este detalle —ausencia de desamparo material efectivo y limitación temporal del episodio— será determinante para el fallo absolutorio.

Itinerario procesal

Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares. Sentencia de 19 de abril de 2022.

Se condena al acusado como autor responsable de un delito del art. 226.1 CP, imponiendo la pena de multa de seis meses con cuota diaria de 8 euros y costas procesales. Aunque en el encabezado se emplea la expresión “delito de abandono de menores”, la subsunción efectuada es la propia del art. 226.1 CP (incumplimiento de deberes de asistencia inherentes a la patria potestad).

Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª). Sentencia de 22 de noviembre de 2022.

Desestima el recurso de apelación interpuesto por la defensa y confirma íntegramente la condena, reproduciendo y depurando los hechos probados en los términos recogidos supra. Declara de oficio las costas de la alzada y habilita la vía casacional.

Recurso de casación.

La defensa articula recurso de casación por infracción de ley al amparo del art. 847.1.b LECrim, en relación con el art. 849.1 LECrim, denunciando indebida aplicación del art. 226.1 CP. Lo relevante aquí es que no se combate ya la declaración de hechos probados, sino la calificación jurídica dada a esos hechos.

Tribunal Supremo (Sala Segunda). STS 766/2025, 24 de septiembre de 2025.

La Sala estima el recurso, casa y anula la Sentencia de la Audiencia Provincial y dicta su propia sentencia de reemplazo, absolviendo al acusado del delito del art. 226.1 CP y declarando de oficio las costas. La sentencia deviene firme.

La cuestión jurídico-penal controvertida

El núcleo del debate ante el Tribunal Supremo es estrictamente típico: ¿constituyen los hechos probados una infracción penal del art. 226.1 CP? Más exactamente:

• ¿La negativa puntual del progenitor a recoger a su hija en una franja temporal concreta, sabiendo que durante ese lapso la menor queda custodiada por adultos (particulares primero, autoridad pública después), integra el tipo penal de “abandono de familia” por incumplimiento de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad?
• ¿O estamos ante una conducta reprochable en términos éticos y eventualmente en términos civiles o de familia, pero que no alcanza el umbral de lesividad exigido por el Derecho penal?

El Tribunal Supremo responde: no hay delito.

Marco normativo: el art. 226.1 CP y su función

Contenido típico del art. 226.1 CP

El art. 226.1 CP sanciona a quien “ *dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar (…) cuando la víctima sea el cónyuge o los hijos menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección* ”. Esta figura se conceptualiza jurisprudencialmente como un delito de omisión de asistencia familiar.

Elementos estructurales del tipo, según recuerda el Supremo:

• Sujeto activo cualificado. Solo puede ser autor quien ostente deberes jurídicos de asistencia derivados de la patria potestad, tutela, guarda o institución análoga. El acusado, como progenitor, es sujeto activo posible.
• Conducta típica: omisión. Se exige una inactividad relevante: “dejar de cumplir” deberes de asistencia. Es un delito de omisión pura, no de acción comisiva. Lo que se castiga no es un maltrato activo, sino una abstención ilícita.
• Objeto material protegido. El bien jurídico es el interés superior de la persona necesitada de protección (en particular, el menor), en su dimensión material y moral: sustento, cuidado, seguridad personal, estabilidad mínima. No se tutela un deber abstracto de “ser buen padre”, sino la cobertura efectiva de necesidades básicas del menor.
• Resultado-material de peligro. La omisión debe proyectar un riesgo real y jurídicamente relevante sobre ese bien jurídico. Dicho de otro modo: no basta con cualquier incumplimiento formal de un mandato derivado de la patria potestad; es necesaria una desasistencia que sitúe al menor en una posición objetivamente peligrosa o gravemente desatendida.
• Elemento subjetivo (dolo). El tipo requiere dolo: la conciencia y voluntad de desasistir. No basta la mera descoordinación logística, la torpeza puntual o el conflicto coyuntural entre progenitores. Es necesaria una voluntad de sustraerse a los deberes esenciales de protección.

Norma penal en blanco

El Supremo recalca que el art. 226.1 CP es, en gran medida, una norma penal en blanco, que debe completarse con el haz de deberes derivados del régimen de patria potestad previsto, principalmente, en el art. 154 del Código Civil (alimentación, compañía, educación, desarrollo integral, protección física y moral del menor, etc.). Esa técnica legislativa implica dos consecuencias:

• No todo incumplimiento civilmente reprochable es automáticamente delito.
• Solo se penaliza la infracción de aquellos deberes esenciales cuya ausencia deje al menor sin la cobertura básica que el ordenamiento reputa irrenunciable.

Principio de intervención mínima

La Sala recuerda que el Derecho penal opera como “última ratio”, reservándose para supuestos de gravedad manifiesta. No puede utilizarse el art. 226.1 CP como vía punitiva inmediata en toda controversia de guarda, visita o disponibilidad material del progenitor, porque eso supondría desplazar al proceso penal conflictos que son, en esencia, de naturaleza civil/familiar.

Subsunción: por qué los hechos no colman el tipo del art. 226.1 CP

El Tribunal Supremo absuelve porque, aplicando los elementos típicos al supuesto concreto, no concurre la intensidad típica exigida. La Sala razona en varias capas:

1. Ausencia de situación de desamparo efectivo

La menor no quedó objetivamente desasistida ni en una situación de riesgo material inmediato para su integridad física o moral. Estuvo bajo el cuidado de una adulta conocida en primer término y, a continuación, bajo custodia policial, con activación de los mecanismos públicos de protección. Esto excluye el núcleo de injusto propio del art. 226.1 CP, que exige una auténtica desatención de las necesidades básicas (alojamiento, custodia segura, alimentación mínima, protección frente a peligros inmediatos).

2. Carácter episódico y limitado temporalmente

La conducta reprochada al progenitor se contrae a un único episodio aislado, circunscrito a la tarde-noche del 3 de marzo de 2022 y resuelto el 4 de marzo de 2022 cuando la madre recoge a la menor. No consta una pauta prolongada, sostenida en el tiempo, de negativa a prestar asistencia básica. Y la jurisprudencia de la Sala viene exigiendo una cierta estabilidad en la situación de desatención para activar el reproche penal del art. 226.1 CP, precisamente para evitar que el Derecho penal se convierta en un mecanismo de coerción inmediata en conflictos parentales puntuales.

3. Falta de lesividad típica

El Supremo afirma expresamente que, aun siendo reprochable la negativa del acusado a recoger presencialmente a su hija cuando fue requerido, “al tratarse de un único episodio puntual y aislado, que no dejó a la menor en riesgo inminente (…) el peligro que ello irradió sobre el bien jurídico protegido careció de lesividad suficiente para activar la tutela penal”. Esta afirmación es decisiva: la Sala introduce una cláusula de lesividad mínima como presupuesto de punición. Si no hay peligro relevante para el bien jurídico (integridad, seguridad, cobertura básica), el art. 226.1 CP no opera.

4. Inexistencia de dolo típico de desasistencia grave

El dolo típico del art. 226.1 CP no es la mera voluntad de “no ir ahora mismo a por la menor” pese al requerimiento policial, sino la voluntad de sustraerse a las obligaciones esenciales de cuidado dejando al menor sin red protectora. El acusado puede haber sido renuente, pasivo, incluso hostil en su cooperación; pero los hechos probados no describen una voluntad de abandonar a la menor a su suerte, sino de no asumir personalmente esa noche la guarda inmediata. La diferencia es sustancial desde el punto de vista penal.

Diferenciación con otras figuras típicas próximas (arts. 229 y 230 CP)

La sentencia también delimita —y esto tiene enorme valor práctico para sala— la frontera entre:

• El art. 226.1 CP (incumplimiento de deberes de asistencia familiar),y
• Los arts. 229 y 230 CP, que sancionan el “abandono de menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección”.

Los arts. 229 y 230 CP castigan, con penas más graves, supuestos de abandono en sentido estricto: ruptura deliberada y efectiva de la custodia o vigilancia del menor, dejándolo sin amparo y expuesto a un riesgo cierto. El Tribunal Supremo advierte que el supuesto analizado no alcanza —ni de lejos— ese umbral cualificado de desprotección. Esto importa por dos razones:

• Evita la banalización del concepto penal de “abandono”.
• Refuerza la idea de gradualidad: el 226.1 CP no puede transformarse en un comodín represivo para forzar a un progenitor al cumplimiento inmediato de un requerimiento informal de recogida o custodia, salvo que esa omisión sitúe de verdad al menor en una situación de abandono material.

Conclusión

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, al estimar el recurso de casación y absolver al acusado, declara que la negativa puntual de un progenitor a hacerse cargo de su hija menor durante unas horas —cuando la menor permanece en todo momento bajo custodia segura de adultos y de las fuerzas de seguridad, y se reintegra con su madre en menos de 24 horas— no satisface los requisitos típicos del art. 226.1 CP. En consecuencia:

• No existe situación de desamparo ni riesgo grave para la menor.
• No concurre una omisión estable o prolongada de los deberes de asistencia.
• No se aprecia la lesividad mínima exigida para activar la protección penal del bien jurídico.
• El conflicto, en su caso, debe resolverse en el plano civil/familiar, no en el penal.

Esta sentencia marca un límite claro a la expansión del art. 226.1 CP y recuerda a todos los operadores jurídicos que el Derecho penal no está llamado a sancionar cada episodio de descoordinación, resistencia o desobediencia emocional entre progenitores, sino únicamente aquellos supuestos en los que la inasistencia paterno-filial coloca al menor en una situación de verdadera indefensión.