Doctrina de Pleno, seguridad jurídica y el significado del voto concurrente -que NO particular-
La sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional (art. 89 CP) sigue siendo uno de los espacios donde más fricción se produce entre garantías procesales y funcionalidad del sistema: ¿cuándo puede entenderse cumplida la audiencia del penado?, ¿exige siempre un debate específico y presencial sobre la expulsión?, ¿qué sucede si el acusado, debidamente citado, decide no acudir al juicio?
Introducción
La STS núm. 1033/2025 (15 de diciembre de 2025) aborda esa tensión en un supuesto paradigmático: condena por robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, con sustitución por expulsión acordada en instancia, revocada por la Audiencia Provincial por falta de audiencia “sobre la sustitución” y finalmente restablecida por el Tribunal Supremo en casación del Ministerio Fiscal.
La relevancia doctrinal de esta resolución no se agota en la reafirmación del criterio ya fijado por el Pleno (STS 645/2022), sino que se proyecta —con una carga poco habitual— sobre el estatuto práctico del precedente, la colegialidad y la seguridad jurídica, gracias al voto concurrente del Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral García, que merece una lectura detenida.
Hechos probados
Los hechos declarados probados, asumidos por la Audiencia Provincial y reproducidos en casación, pueden sintetizarse así:
En la madrugada del 4 de abril de 2021, el acusado, extranjero en situación irregular en España, se dirigió al domicilio de la denunciante en Barcelona. Tras practicar un agujero de gran tamaño en la puerta de acceso, penetró en la vivienda con ánimo de obtener un beneficio patrimonial inmediato. Se apoderó de diversos objetos (joyas, una figurita decorativa y un ordenador portátil). La propietaria, que se encontraba en la planta superior, escuchó ruidos, avisó a la policía y los agentes lograron detener al acusado tras una breve huida, recuperándose los efectos sustraídos. Consta además una condena firme anterior por robo con fuerza en casa habitada, pendiente de cumplimiento, apreciándose reincidencia.
En instancia se impuso una pena de 1 año, 11 meses y 29 días de prisión, y se acordó la sustitución por expulsión con prohibición de entrada durante cinco años, al no acreditarse arraigo.
Fundamentos jurídicos
A) Objeto del recurso y encuadre técnico: infracción de ley por art. 849.1 LECrim
El Ministerio Fiscal articula un motivo único por infracción de ley, al amparo de los arts. 847.1 b) y 849.1 LECrim, denunciando la inaplicación indebida del art. 89.1 CP por parte de la Audiencia Provincial, que había diferido la decisión sobre expulsión a la fase de ejecución “previa audiencia”.
El Supremo declara expresamente la existencia de interés casacional, por contravención de doctrina del Pleno (STS 645/2022). Este punto es esencial: la sentencia no se construye como “primer pronunciamiento”, sino como sentencia de reafirmación de un criterio ya consolidado y reiterado en resoluciones posteriores.
Aquí aparece ya una primera fisura doctrinal que explota el voto concurrente: para el Magistrado Del Moral, lo debatido sería “una cuestión procesal… no encuadrable en el art. 849.1º LECrim”.
Ese apunte —deliberadamente sintético— es relevante porque pone el foco en el instrumento casacional: si el conflicto versa sobre el momento y forma de la audiencia (garantía procedimental), ¿puede ser canalizado como infracción sustantiva por inaplicación del art. 89 CP? La mayoría responde afirmativamente (y lo hace por remisión a la doctrina plenaria); el voto concurrente sugiere que el encaje técnico no es tan pacífico, aunque finalmente se pliega al criterio mayoritario por razones institucionales.
B) La cuestión de fondo: “audiencia” sobre expulsión cuando el acusado no comparece al plenario
La Audiencia Provincial revoca la sustitución acordada en instancia con una idea-fuerza: no puede prescindirse de la audiencia del acusado sobre la sustitución por el hecho de su incomparecencia; debe diferirse a ejecución con audiencia de partes. Lo expresa con una fórmula tajante: “No podemos aceptar que la incomparecencia… justifique prescindir de su audiencia”.
La Sala Segunda, en cambio, se alinea con el Pleno (STS 645/2022) y reprocha la lógica de esa revocación por un argumento central: la paradoja de considerar suficiente la audiencia “en condiciones de efectividad” para enjuiciar y condenar, pero insuficiente para decidir sobre la expulsión como sustitutivo. La sentencia recuerda —tomándolo del Pleno— que resulta “cuando menos, paradójico” validar el juicio en ausencia para declarar probados los hechos y fijar pena, pero negar la audiencia efectiva para valorar el arraigo en el marco del art. 89 CP.
Esta paradoja no es retórica: es un razonamiento estructural que conecta el art. 89 CP con los presupuestos de validez del juicio celebrado en ausencia (y con la idea de que el acusado fue citado con apercibimiento y tuvo posibilidad real de defensa).
C) Principio acusatorio, contradicción y el contenido real de la “audiencia” en art. 89 CP
La sentencia integra su argumentación con una línea jurisprudencial constante: no cabe automatismo en la expulsión; se exige solicitud de la acusación, debate contradictorio y motivación.
Lo formula en términos muy claros citando doctrina previa: “no resulta posible una aplicación mecánica” del art. 89.1 CP, por su potencial fricción con principios constitucionales del proceso penal.
Pero inmediatamente precisa qué debe entenderse por audiencia: no un rito formal inevitablemente presencial, sino una posibilidad efectiva de alegar y proponer prueba sobre arraigo y circunstancias personales, conocida con antelación suficiente.
Ahí reside el núcleo: para la Sala, el acusado pudo articular su posición en el escrito de defensa, pudo proponer prueba, y pudo comparecer al juicio y alegar cuanto conviniese. La sentencia recoge la idea —también tomada del Pleno— de que “una cosa es tener derecho a ser oído; y otra tener que ser oído cuando no se quiere hablar”.
La consecuencia práctica es contundente: si el acusado, con conocimiento de la petición de expulsión, no comparece y no aporta prueba sobre arraigo, no puede imponerse al tribunal una obligación de “reactivar” la audiencia trasladando la decisión a ejecución. La audiencia no es una audiencia forzosa, sino una oportunidad garantizada.
D) Estándar de motivación y rol de la defensa: ¿debe el órgano investigar de oficio el arraigo?
El Supremo refuerza la conclusión con una idea capital para la praxis: la audiencia y la contradicción no convierten al tribunal en un investigador de oficio del arraigo. Al citar doctrina anterior, se enfatiza que no es exigible que el órgano jurisdiccional “de oficio” investigue circunstancias personales potencialmente impeditivas de la expulsión; basta con que haya existido posibilidad de alegar y proponer prueba.
Esta precisión coloca el peso donde la Sala entiende que debe estar: la carga de alegación y prueba del arraigo corresponde a quien pretende neutralizar la expulsión, una vez solicitada por la acusación y garantizado el cauce contradictorio.
E) La función del precedente: del voto particular al voto concurrente
Aquí es donde la sentencia adquiere un interés doctrinal singular. El Magistrado Del Moral firma un voto concurrente (no discrepante) en el que declara abiertamente que en asuntos paralelos había formulado voto particular discrepante, pero que ahora apoya el fallo no por cambio de criterio, sino por una convicción institucional: el miembro de un órgano colegiado de casación “se debe… a la doctrina asumida ya por el órgano”, en especial por exigencias de “seguridad jurídica”.
El voto expone con notable franqueza el itinerario:
Reconoce que mantiene sus reservas (entre ellas, que se trataría de una cuestión procesal no propia del 849.1 LECrim y que la solución de la Audiencia puede ser razonable);
pero decide adherirse al criterio consolidado porque el precedente, como técnica, “propicia previsibilidad y seguridad” y evita el riesgo de “anarquía”;
subraya que la jurisprudencia requiere “estabilidad, lo que no significa inmutabilidad”, y que revisar doctrina exige “razones especiales” superiores a la mera convicción de que la tesis previa no era la mejor.
Este voto concurrente funciona, en términos doctrinales, como una teoría del precedente dentro de la Sala Segunda: legitima la deferencia a la doctrina consolidada como parte del propio oficio jurisdiccional en un órgano llamado a homogeneizar la interpretación penal a nivel nacional.
No es un detalle ornamental. Aporta un mensaje operativo: una vez asentado un criterio por el Pleno y reiterado por Salas ordinarias, la litigación que pretenda reabrir el debate necesitará elementos nuevos con “especial potencialidad” (expresión utilizada por el propio voto) para justificar un viraje.
Resolución
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación del Ministerio Fiscal, casa y anula parcialmente la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona en lo relativo a la expulsión, y dicta segunda sentencia sustituyendo el pronunciamiento revocado: decreta la expulsión del condenado en los mismos términos fijados por el Juzgado de lo Penal, manteniendo el resto de los pronunciamientos.
El alcance jurídico es muy preciso: no se revisa la condena por robo con fuerza en casa habitada en tentativa; el debate casacional queda acotado a la procedencia y momento del pronunciamiento de expulsión como sustitutivo del art. 89 CP, y a la corrección de la revocación efectuada por la Audiencia.
Conclusión
La STS 1033/2025 reafirma, con vocación de estabilidad, un criterio ya consolidado: cuando la expulsión del art. 89 CP ha sido solicitada por la acusación y el acusado ha tenido oportunidad real de oponerse y de proponer prueba (aunque no la utilice), la incomparecencia al plenario no obliga a diferir el pronunciamiento a la ejecución bajo el argumento de falta de audiencia específica. La audiencia se satisface como posibilidad efectiva, no como acto impuesto al acusado ni como exigencia de comparecencia material para ese concreto extremo.
Desde la práctica forense, la consecuencia es doble:
si se pretende evitar la expulsión, la defensa debe tratar el arraigo como objeto probatorio central, activándolo en tiempo y forma; la inactividad (o la incomparecencia) estrecha decisivamente el margen para discutir la sustitución;
para impugnar este marco doctrinal no bastará reiterar la tesis de la audiencia “imprescindible” como acto presencial diferido a ejecución: el voto concurrente advierte que, sin “nuevos elementos de especial potencialidad”, la Sala tenderá a preservar el precedente por razones de seguridad jurídica y homogeneización interpretativa.
En suma: la sentencia no solo decide sobre art. 89 CP; explicita cómo el Tribunal Supremo entiende hoy el equilibrio entre garantía de audiencia, contradicción y el valor institucional del precedente. Y lo hace con un voto concurrente que, por su honestidad metodológica, se convierte en una pieza doctrinal autónoma dentro del propio fallo.
